Capacitacion Notariado y Registro

jueves, octubre 12, 2006

Nulidad escritura pública - acceso de los documentos al registro público

La nulidad de la escritura pública
Por supuesto, es posible encontrarse ante un instrumento público notarial que no surta los efectos que le hemos atribuido, caso en el cual se trata de un instrumento nulo. Nuestra legislación reconoce seis casos en los cuales la escritura pública será nula, los cuales se exponen a continuación:
1. Cuando el Notario actúe fuera de los límites territoriales del respectivo Círculo Notarial.
En nuestro estatuto, la regla establece que ningún notario puede ejercer por fuera de su círculo notarial. Además de la nulidad de las escrituras que llegare a autorizar, estaría incurriendo en una falta calificada como gravísima por el código disciplinario único, que sanciona el "ejercer la función por fuera del círculo notarial correspondiente o permitir que se rompa la unidad operativa de la función notarial, estableciendo sitios de trabajo en oficinas de usuarios y lugares diferentes de la notaría."
El reglamento notarial español también incorpora una disposición similar, al disponer que "los notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial. Tendrá su residencia en la población designada en su nombramiento".

2. Cuando faltare la comparecencia ante el Notario de cualquiera de los otorgantes, bien sea directamente o por representación.

3. Cuando los comparecientes no hayan prestado aprobación al texto del instrumento extendido.

4. Cuando no aparezcan la fecha y el lugar de la autorización, la denominación legal del Notario, los comprobantes de la representación, o los necesarios para autorizar la cancelación.

5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o de sus representantes, o la forma de aquellos o de cualquier compareciente.

6. Cuando no se hayan consignado los datos y circunstancias necesarios para determinar los bienes objeto de las declaraciones.

En la vigésimo sexta jornada notarial argentina, celebrada en Córdoba en octubre de 2002, uno de los temas tratados fue el denominado "Nulidades instrumentales: su tratamiento a la luz del acto jurídico. Medios de subsanación". En el marco de dicha jornada, se promulgó la siguiente declaración:
CONSIDERANDOS
Que la sociedad necesita certeza en la verdad jurídica reflejada documentalmente.- El Estado mediante el oficial público (el Notario) en resguardo de esa necesidad de certeza, declara la verdad con evidencia en sus documentos y no permite a nadie dudar de su autenticidad, salvo por las vías impugnatorias establecidas por la ley
Que es deber del Notario desempeñarse con diligencia, prudencia, transparencia, ceñido a la ley; de modo tal que su exposición documental sea clara, concreta, explícita y sobre todas las cosas "perfecta"
Que en virtud que el Notario es un profesional del derecho encargado de una función pública cuyas operaciones de ejercicio consisten en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, siempre velando por el Principio de la Conservación del Instrumento.
Que es necesario la contínua capacitación del Notario para alcanzar o lograr una adecuada técnica en la redacción escrituraria.-
Esta comisión aprobó los siguientes DESPACHOS
La legislación civil argentina establece un régimen general de nulidades que se aplica tanto al negocio jurídico como al instrumento.
La nulidad de la escritura pública es de origen legal y expresa
La nulidad de la escritura pública es siempre absoluta e inconfirmable y no necesariamente ostensible
La nulidad de la escritura pública es total. Sin embargo, habría que considerar, cuando fuera aplicable el principio de divisibilidad, la posibilidad de admitir la nulidad parcial en casos excepcionales
La nulidad de la escritura pública no ocasiona la nulidad del acto, ni la nulidad del acto ocasiona la nulidad de aquella, salvo cuando el requisito de forma sea esencial para la validez del negocio (forma de ser)
Cuando la escritura solo es exigida para producir sus efectos plenos (forma de valer), su nulidad no ocasiona la nulidad del negocio, pudiendo aplicarse en estos casos los art. 987 y 1185 del C.C.
Las escrituras confirmatorias y ratificatorias se circunscriben al negocio que instrumentó la escritura y de ningún modo a los requisitos de validez de ella
Son admitidos los documentos notariales para rectificar, aclarar, o complementar constancias notariales, errores materiales u omisiones que puedan traer aparejada la observabilidad de la escritura, en la medida que no alteren el negocio. Estos documentos, como medios de subsanación, podrán formalizarse sin compareciente en virtud de la rogación previa. En este último supuesto deberá documentarse por el mismo escribano o su subrogante legal
El instrumento a que se refiere el art. 165 de la ley 19.550 para la constitución de la sociedad anónima es la escritura pública. El incumpliendo de esta formalidad ocasionará la aplicación del régimen previsto para las sociedades irregulares
Ratificando lo declarado en la XVIII Jornada Notarial Argentina, se expresa que el estudio de títulos no es un elemento determinante de la buena fe que exige el art. 1051 del Código Civil, pues el actuar diligente es cumplido por el notario con la calificación y control de legalidad del último título que legitima al transmitente el que, a su vez, se funda en sus antecedentes.
RECOMENDACIONES:
Se recomienda la permanente capacitación del notario, no sólo abarcativa de las distintas evaluaciones escritas y orales para acceder a la función, sino y principalmente, para conservar y elevar el nivel tanto pragmático como académico de quienes se encuentran en ejercicio de la función.
Control permanente por parte de los Colegios hacia sus colegiados, a fin de evitar que en los protocolos de cada demarcación se instrumenten actos pasibles de irregularidades
Que los organismos de contralor de sociedades comerciales exijan la escritura pública para la constitución de S.A.
Finalmente, esta Comisión propone en virtud de la amplitud de la temática planteada, que en los próximos encuentros notariales se continúe en el estudio y profundización de las Nulidades Instrumentales y se incluya como temas: Prescripción de la acción de nulidad absoluta con relación a las nulidades instrumentales; Teoría de la Inexistencia y Estudio de títulos.

El acceso al registro
En la parte inicial de esta investigación sobre el instrumento público notarial, se vió como éste constituye una categoría especial del documento público. Siendo así, no sólo la escritura pública puede ser inscrita en el registro inmobiliario. Allí también se inscriben resoluciones, sentencias, etc.
Existen en este punto dos posiciones extremas: Las que defienden el acceso restringido al registro (sólo escrituras públicas) y las que quieren evitar el monopolio notarial en dicho acceso, teniendo en cuenta que la calificación registral sirve como etapa preventiva y que depura el título, devolviéndolo si es necesario.
En este punto, es importante mencionar el pronunciamiento de la novena jornada notarial iberoamericana, en Lima:
"TEMA II. LA SEGURIDAD JURIDICA NOTARIAL FRENTE A LA TITULACION ADMINISTRATIVA.
El documento público administrativo es el instrumento propio de la actividad unilateral de la Administración. Sin embargo, carece de los presupuestos materiales del documento notarial (asesoramiento, imparcialidad, control de legalidad), y formales (tipificación, protocolo), requeridos para producir, fuera de aquel ámbito, los efectos propios del documento notarial. Su aplicación a la actividad administrativa bilateral o a la formalización de relaciones privadas, en sustitución del instrumento público no encaja en el sistema institucional de seguridad jurídica preventiva. El acceso de tales actos al Registro de la Propiedad resulta inadecuado, pues a las menores garantías de esta forma documental se une un menor rigor en la calificación registral , como consecuencia de la distinción entre los documentos notariales y los documentos administrativos. Los documentos administrativos son poco apropiados para la circulación documental, especialmente la internacional, en las condiciones de rapidez y seguridad que el tráfico requiere.

El notario a través de sus funciones de asesoramiento y control de legalidad asegura el cumplimiento de las normas jur¡dicas y de los fines de la acción administrativa. La especial eficacia del documento notarial se basa en las garantías derivadas de las tareas de asesoramiento imparcial, control de legalidad, creación del documento y autenticación encomendadas al notario, así como en los requisitos exigidos a éste en cuanto a la forma, conservación y reproducción del documento. La reducción de la función redactora en los contratos de adhesión puede ser suplida a través de la acción corporativa e institucional del notariado, capaz de proyectarse donde hoy, por la complejidad de las estructuras socioeconómicas, no pueda ya llegar el notario individual

miércoles, octubre 11, 2006

decreto que reglamenta la carrera notarial

El Gobierno, en buena hora, expidió el decreto reglamentario de la ley 588 de 2000, herramienta indispensable para la celebración de los concursos de ingreso a la carrera notarial. A continuación el enlace:


http://www.presidencia.gov.co/prensa_new/decretoslinea/2006/octubre/03/dec3454031006.pdf

Correcciones, escrituras aclaratorias, escrituras de cancelación

La escritura pública puede ser objeto de corrección por errores materiales, de concepto o por omisiones cometidas por el propio notario o por alguno de sus empleados. Ante los errores cometidos en cualquiera de las etapas de las escrituras públicas, se plantean varias alternativas:
La doctrina notarial (VI convención notarial, Buenos Aires, 1976) sostiene que "las escrituras rectificatorias son aquellas que tienen por objeto corregir el error en que se incurrió, sea éste material o conceptual, sea que se encuentre indistintamente en las enunciaciones del escribano, en las manifestaciones de las partes, o en ambas a la vez". Dichas escrituras "deben otorgarse con la concurrencia de todos los intervinientes al acto originario o sus sucesores, cuando se afecten aspectos esenciales del contrato. Caso contrario, será suficiente la comparecencia unilateral de la parte que resulte interesada en el acto que debe ser aclarado, rectificado o complementado"
El decreto ley 960 de 1970, en sus artículos 101 a 104, describe en detalle el procedimiento de corrección, que también es materia de estudio en el decreto 2148 de 1983, artículo 48 al 52 .
El artículo 101 del estatuto notarial se ocupa de los errores cometidos antes de la firma de la escritura, y describe minuciosamente el procedimiento a seguir. Sin duda, este es uno de los artículos del estatuto notarial que merece ser reformado, no por la forma en la que fue concebido y redactado, sino por los efectos de los avances tecnológicos, que han hecho posible corregir un documento antes de que conste en papel notarial. Colombia no es uno de los países a la vanguardia de la modernización notarial, pero los ingresos de las notarías (tanto las subsidiadas como aquellas que no lo son) permiten suponer que todas cuentan al menos con un computador personal y una impresora. De todas formas, el procedimiento descrito en este artículo puede ser útil para corregir errores aritméticos y numéricos que se encuentren después de la firma de la escritura (art. 103 estatuto notarial)
Después de la autorización de la escritura, cualquier corrección debe hacerse por medio de escritura pública, (artículo 102), pero respetando lo dispuesto por el artículo 48 del decreto 2148 de 1983: Si se pretende cambiar alguno de los elementos esenciales del negocio jurídico no es posible autorizar escritura de corrección ni aclaratoria, y se debe cancelar o dejar sin efecto la anterior, por medio de una nueva. Por ejemplo, si existen errores en el documento de identificación de alguno de los otorgantes o en el nombre, o en el número del folio de matrícula inmobiliaria, es necesario autorizar una nueva escritura pública. De igual forma se debe proceder si los intervinientes quieren incluir nuevos bienes en el objeto del contrato.
En el evento en que se cometan errores en la fecha, el nombre del funcionario que suscribió el instrumento, o en el número de la escritura, el notario puede hacer la corrección dejando constancia al margen de la matriz el motivo por el cual se realizó la corrección. Se debe indicar de igual forma la fecha en la cual se realizó dicha corrección, en una nota marginal suscrita por el notario. Si se ha cumplido con el trámite del registro, se deberá expedir un certificado en el que conste la corrección realizada para que se proceda a realizar en el registro la anotación a quehubiere lugar. Cuando se omitiere hacer referencia a los comprobantes fiscales, el notario podrá anotarlos en cualquier tiempo, dejando constancia con su firma. Estas correcciones se realizan sin escritura aclaratoria.

La Corte Suprema de Justicia, se ha manifestado con respecto a este tema y ha sido muy estricta en la interpretación que se le debe dar a la norma al momento de realizar las correcciones. Se expresa que los únicos errores susceptibles de ser enmendados, tratándose de un acto unilateral son aquellos que se califican como lapsus calami o errores de pluma, los cuales no tienen ninguna incidencia en los requisitos esenciales del negocio jurídico, ni en los sujetos que intervinieron en él o en la cosa que se dispuso.
Así la Corte expresa reiterando lo manifestado en sentencia del 13 de febrero de 1991 que: "Las escrituras de aclaración simplemente tienen una finalidad explicativa. Limítanse, en efecto, a elucidar los errores en que pudieron haber incurrido quienes intervinieron en su extensión. Y no más errores que los que expresamente mencionados en la citada legislación (artículo 103 del Decreto 960 de 1970). En este orden de ideas, no cabe utilizarlas para distorsionar, alterar, modificar, ni suplantar los actos que se pretenden con ellas corregir. El acto o contrato corregido sigue siendo sustancialmente el mismo; o, lo que es igual, el acto aclaratorio no podría ir jamás contra la voluntad que inspira al corregido o aclarado, pues en tal caso será forzoso cancelar la anterior y extender una nueva".
La importancia de las correcciones, implica un extremo cuidado y diligencia a la hora de extender la escritura. con base en la documentación existente, es decir, con el debido soporte que garantice la fidelidad de la información. Es importante tener en cuenta que lo que puede ser objeto de corrección está limitado a lo que estipule expresamente la norma. Cada caso tiene un tratamiento particular el cual debe seguirse al momento de realizar cualquier tipo de corrección.
Así, las escrituras aclaratorias se deben apoyar necesariamente en que debe tratarse de un error de transcripción en la nomenclatura, la denominación o la descripción del inmueble, la cita de su cédula catastral, o en el nombre o apellido de los otorgantes; el yerro debe ser manifiesto y debe haber constancia de dicho error; además, quien pretenda hacer la aclaración debe acreditar previamente que es el titular de aquel y la aclaración que se realice, bajo ninguna circunstancia debe alterar el alcance y contenido esencial de lo establecido en el contrato.
Antes de autorizar una escritura aclaratoria, debe el notario cumplir lo dispuesto por el artículo 7 de la ley 810 de 2003, que le prohibe autorizar escrituras de aclaración de linderos sobre inmuebles que linden con zonas de bajamar, parques naturales o cualquier bien de uso público. Esto sólo debe hacerse con la autorización expresa de la autoridad competente.
Correcciones del estado civil
El artículo 91 del estatuto de registro del estado civil (modificado por el artículo 4 del decreto 999 de 1988) dispone que el funcionario encargado del registro puede modificar, a solicitud del interesado, los errores de transcripción, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola lectura del folio. Los errores presentados en la inscripción diferentes a los que acabamos de mencionar, se corrigen por escritura pública, en la que expresará el otorgante las razones de la corrección y protocolizará los documentos que la fundamenten.

Para el cambio de nombre, se requiere también el otorgamiento de escritura pública por el propio inscrito. Puede hacerlo por una sola vez, para modificar, sustituir, rectificar, corregir o adicionar el nombre.
En los casos anteriores, no sobra resaltar la importancia de una comunicación eficiente entre el notario y la Registraduría Nacional del Estado Civil, que constitucionalmente está encargada de dirigir la prestación del servicio de registro del estado civil. Con certeza, llegará el momento en el cual los cambios que realice el notario en los registros civiles que guarda en su protocolo, sean notificados en segundos a la base de datos de la Registraduría.
Cancelación de escrituras
El estatuto notarial dispone que la cancelación de una escritura puede hacerse por declaración de los interesados o por decisión judicial en los casos de Ley. En el primer caso, firman la escritura quienes firmaron la que se va a cancelar. En este caso se exceptúan las hipotecas, que se cancelan con la firma del acreedor hipotecario. Cuando en la escritura de hipoteca consten las obligaciones (mutuos), y el acreedor las haya cedido, es necesario presentar la primera copia que presta mérito ejecutivo, para acreditar la titularidad del cesionario que cancela.
En las hipotecas, la ley autoriza que se haga escritura pública de cancelación ante un notario diferente de quien se realizó la escritura que se va a cancelar, siempre y cuando el notario expida un certificado con destino al segundo para que ante éste se protocolice y con base en él se produzca la nota de cancelación. De todas formas, el sentido común aconseja realizar la escritura de cancelación en la notaría donde se autorizó la escritura que se quiere cancelar.
En un concepto de 9 de junio de 2004, la Oficina Asesora Juridica de la Superintendencia se pronunció sobre la posibilidad de cancelar una escritura de donación, cuando el donante ha muerto. Por evidentes razones, el donante está en la incapacidad absoluta de revocar su donación, por lo cual no es posible cancelar dicha escritura en las condiciones descritas.

martes, octubre 10, 2006

Etapas de la escritura pública

Derechos reservados.


Etapas de la escritura pública

Para que un documento se convierta en escritura pública, es fundamental cumplir con unos requisitos formales que conducen a su realización total. En este sentido, legal y doctrinariamente se reconoce un proceso de formación de la escritura púbica, compuesto de varias etapas. La ley colombiana reconoce cuatro: recepción, extensión, otorgamiento y autorización. Es importante anotar que estas etapas pueden variar según el ordenamiento jurídico de cada país, por ejemplo, en España la doctrina reconoce cinco etapas de formación del instrumento público, y Guillermo Cabanellas en su Diccionario enciclopédico de derecho usual también divide el proceso de formación de la escritura en cinco partes: comparecencia, exposición, estipulación, otorgamiento y autorización. Antes de analizar casos de otros países, se explicará cada una de las cuatro etapas que establece el estatuto notarial colombiano.
Recepción
Conocida en otras legislaciones como comparecencia, se entiende como el momento en el cual el notario recibe la declaración de voluntad de las partes que van a intervenir en el negocio jurídico, constituyéndose así en un deber por parte del notario de escuchar la declaración, teniendo en cuenta que pueden existir casos en los que sea necesario que el otorgante aporte documentos y relate antecedentes. A partir de la etapa de recepción, el notario adquiere la facultad de intérprete, orientada a obtener la verdadera voluntad de las partes.
Se observa que en la recepción tiene importancia el principio de rogación, con las limitaciones que la ley establece, como la competencia territorial, el reparto cuando se trata de actos en los que intervienen entidades públicas, o la afinidad de alguno de los otorgantes con el notario. Es posible que la creación de la escritura pública se detenga en esta etapa, si el notario advierte que no es competente para autorizar el acto. Otro caso en el cual la formación de la escritura no llegue a superar la etapa de recepción, puede darse cuando uno o varios de los otorgantes sean incapaces absolutos.
Esta etapa implica la comparecencia de los intervinientes cuyos datos, tales como nombres, apellidos, estado civil, edad y domicilio deben quedar consignados en la escritura pública. Pueden comparecer de manera personal actuando en nombre propio, mediante mandato o poder conferido a otra persona o por medio de representante legal en el caso de un menor o de personas jurídicas.
En este punto, es oportuno recordar la importancia de la identificación de las partes: Si no es posible vincular el instrumento público con los otorgantes, se pierde la finalidad del documento. Jurídicamente es irrelevante contar con la escritura pública y las declaraciones contenidas en ella, si no tenemos certeza de que corresponden a las personas que las han formulado. El tráfico jurídico se basa en la presunción de que esta etapa se cumplió a cabalidad, que compone la presunción de autenticidad que se predica de toda escritura pública debidamente autorizada, presunción que sólo podrá ser desvirtuada en juicio. El derecho notarial concede gran importancia a la identificación de las partes, tanto así que
en Colombia, según el artículo 99 del Estatuto Notarial, es nula toda escritura en la que no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o de sus representantes. Disposiciones similares se pueden encontrar en otros países que adoptaron el modelo del notariado latino.
Vale la pena recordar que, tradicionalmente, el notario debía dar fe de conocimiento, es decir, le era prohibido autorizar instrumentos en los que intervinieran personas no conocidas por él. En algunos casos, se le permitía al notario obviar este requisito, siempre y cuando el ciudadano no conocido por él se acercara con dos más que atestiguaran sobre la identidad del otorgante. Por supuesto, se trataba de sociedades y épocas en las cuales no estaba generalizado el uso de documentos de identificación, que sólo era exigido a la hora de ejercer el derecho al sufragio. Es posible que la división de las regiones en círculos notariales sea consecuencia del deber de dar fe de conocimiento.
¿Cuál es el alcance del deber de identificación del notario? En rigor, llega hasta que realice una identificación suficiente y diligente, la cual se entendería cumplida con la exhibición del documento de identidad y su examen general por parte del notario. No pueden exigirse requisitos como la toma de huellas o la aplicación de dispositivos de identificación biométrica, que han venido adoptando varias notarías. Valdría la pena examinar si estos artefactos no van en contra del habeas data o del derecho a la protección de datos personales, pues el notario no responde ante nadie sobre el uso que haga de la información que almacene en sus servidores, ni está sujeto a ninguna regulación al respecto, pues a marzo de 2006 aún no se había expedido la ley estatutaria que regulara todo lo relativo al habeas data. Por supuesto, no se discute la funcionalidad de los mecanismos de identificación basados en las nuevas tecnologías, que con toda probabilidad son más útiles para la disuasión que para la detección del fraude, pero es necesario reglamentar su uso para evitar problemas derivados de la utilización malintencionada de los datos almacenados.
Recapitulando, en los procedimientos de identificación de los otorgantes sólo es dado exigir al notario que forme su juicio de acuerdo con las circunstancias particulares, pudiendo indagar con todo respeto a los otorgantes, pero sin exceder esta facultad ni incurrir en conductas que puedan vulnerar la dignidad o el honor de quienes a él acuden. Para mayor ilustración, conviene repasar lo que sobre el tema de la identificación de las partes concluyó el Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en Madrid en 1950:

  • Es función y deber del notario cerciorarse de la identidad de los comparecientes y hacer constar en la escritura su calificación, dando fe de conocerlos
  • En la escritura el notario manifestará que conoce a los comparecientes y que son las personas que por nombres y apellidos se expresan en el documento
  • El notario formará su convicción respecto de la identidad de las partes, por los medios directos o indirectos que las leyes autorizan
  • Cuando el notario no pueda calificar por juicio propio la identidad de los otorgantes, deberá acudir a los medios supletorios que las leyes establecen
  • El notario está sujeto a responsabilidad penal cuando al dar fe de conocimiento cometiere falsedad dolosa, a sabiendas de que no es la persona que se expresa en el documento, con intención de crear una prueba fraudulenta
  • El notario está sujeto a responsabilidad civil cuando mediando culpa o negligencia de su parte, cometiere error en la autenticidad del conocimiento. La diligencia que ha de prestar, es la normalmente exigible a un funcionario escrupuloso

A continuación, se explicarán los requisitos específicos establecidos por la legislación colombiana. Las personas naturales deben identificarse con el respectivo documento legal. Actualmente, de acuerdo a lo señalado por la ley 962 de 2005, los nacionales colombianos menores de 14 años de edad se identificarán presentando el registro civil de nacimiento, los mayores de 14 años y menores de 18 años presentarán su tarjeta de identidad, y para los mayores de edad será necesario presentar la cédula de ciudadanía, todos documentos expedidos bajo la organización y dirección de la Registraduría Nacional del Estado Civil. No se menciona para nada el pasaporte, documento que si se acepta para los extranjeros, y que en muchos casos ofrece más certeza de la que podría garantizar la cédula laminada que se expedía hasta 1993, con la que en 2006 todavía cuenta una gran parte de la población.
En cuanto a los extranjeros, pueden identificarse con tres tipos de documentos dependiendo de su tipo de visa: los titulares de visa con vigencia superior a tres meses, salvo los visitantes y titulares de visa preferencial, con cédula de extranjería expedida a los mayores de edad por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), los titulares de visa preferencial con carné expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y los demás extranjeros se identificarán con el pasaporte vigente.
En caso de representación es necesario manifestar su alcance y presentar los documentos que confieren dicha representación, así como los datos de la persona natural que va a ser representada, y en cuanto a las personas jurídicas siempre será requisito indicar su domicilio y naturaleza. A continuación, serán señalados los documentos que se deben presentar para acreditar cualquiera de las clases de representación.
Por regla general es indispensable que el menor de edad comparezca con sus representantes legales. Las disposiciones legales correspondientes han señalado que de manera conjunta le corresponde a ambos padres la representación del hijo menor de edad en situaciones como las relativas a los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial. Sin embargo, es permitida la delegación de la representación de uno de los padres a favor de otro, lo cual debe constar por escrito. En algunos negocios jurídicos señalados por el código civil como por ejemplo, la venta o hipoteca de bienes inmuebles del menor, los representantes legales requieren de autorización judicial. Para todos estos eventos en los que los padres representan a los hijos o éstos son representados legalmente por un curador o tutor, los representantes deberán acreditar dicha calidad con los respectivos registros civiles de nacimiento que demuestren el parentesco, o la providencia judicial que establece dicha representación, documentos que serán incorporados en el protocolo notarial. No obstante lo anterior, en algunas situaciones el menor de edad comparece sin la compañía de sus representantes legales, como por ejemplo, el menor de edad que por medio de escritura pública reconocerá al hijo identificándose con la tarjeta de identidad indicando el número de años cumplidos.

En el caso de las personas jurídicas, deberán señalar la clase de representación, presentando los documentos que así lo acrediten, es decir, se identificarán con el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio del lugar de su domicilio, como lo dispone el artículo 117 del Código de Comercio, señalando su domicilio y naturaleza, dicho documento deberá incorporarse en el protocolo. En el evento en que no actúe por medio de su representante legal, el compareciente deberá acreditar el respectivo poder o mandato por medio del cual actúa. La misma circunstancia se predica para las personas naturales.
El representante de alguna institución estatal o de derecho público deberá acreditar dicha calidad presentando el decreto en el que se le nombra y toma posesión del cargo, así como también, el certificado expedido por la máxima entidad del sector (Ministerio o Departamento Administrativo) en el que se le otorga la calidad de representante de la entidad.
El Estatuto Notarial en su artículo 24 ofrece una excepción a la regla general de la identificación con los documentos ya mencionados. En este sentido, prevé en caso de urgencia la falta del documento especial de identificación, circunstancia en la que el notario podrá identificarlos con otros documentos auténticos o mediante la fe de conocimiento por parte suya (también llamada identificación subjetiva, por contraste a la identificación objetiva que se realiza mediante el estudio de documentos de identidad). Se debe tener en cuenta que la fe de conocimiento sólo garantiza la identidad, pero no responsabiliza al notario de los otros "generales de ley", como lo relativo a la edad (de todas formas, el art.. 26 del estatuto dispone que el número de años cumplidos se anotará sólo cuando se trate de menores adultos, o de adoptantes y adoptados en las escrituras de adopción) estado civil, domicilio, profesión o parentesco, datos que suministrará el propio interesado y que no comprometen la responsabilidad del notario, al no estar dentro del alcance que la ley reconoce a la fe de conocimiento. Por supuesto, la fe de conocimiento no sirve para acreditar representación legal, que está sujeta a una normatividad especial y a requisitos específicos para demostrar la calidad de representante, mandante o apoderado.
Hecha esta aclaración, en el proceso de identificación corresponde al notario analizar si la situación amerita ser calificada como urgente para proceder con la aceptación de los documentos auténticos supletorios del documento especial de identificación. En este sentido, como excepción a la regla general, en caso de urgencia los intervinientes podrán identificarse con algún documento auténtico como por ejemplo, la licencia de conducción.
La misma norma le concede al notario la posibilidad de exigir la tarjeta militar cuando fuere el caso para ello, pero al respecto se debe tener en cuenta lo previsto por el decreto 2150 de 1995, que establece taxativamente las cuatro situaciones en las que se exige la presentación de la tarjeta militar, entre las cuales sólo se encuentra una que podría requerir la intervención del notario: La toma de posesión de un cargo público, pues el artículo 94 de la ley 136 de 1994 permite a los alcaldes posesionarse ante notario. Es decir, está prohibido al notario exigir la tarjeta militar como requisito para la celebración de cualquier otro acto o negocio.
En esta etapa de recepción, la doctrina reconoce que el notario realiza un juicio de capacidad sobre los otorgantes. Aunque la ley es clara al establecer que el notario no responde de la capacidad o aptitud legal de los comparecientes para celebrar el acto o contrato respectivo, también faculta al notario para no autorizar la escritura si observa que puede darse una de las causales de nulidad absoluta del acto, entre las cuales se encuentra la incapacidad absoluta, por lo cual este juicio de capacidad tiene importancia en la recepción del acto, pues basado en éste puede el notario abstenerse de autorizar la escritura, para proteger precisamente los intereses del incapaz absoluto.

Extensión
El notario, con base en la manifestación de la voluntad de las partes, elabora y redacta con claridad y precisión el instrumento que debe contener las estipulaciones relativas a los derechos constituidos, transmitidos, modificados o extinguidos, el alcance de ellos y de las obligaciones que los otorgantes asuman. De ser necesario, sirve de asesor jurídico para incluir los requisitos del negocio o acto jurídico que desean celebrar. También puede suceder que los interesados presenten al notario una minuta con el acto que se va a celebrar, la cual debe ser revisada por éste.
La creciente estandarización de las cláusulas de los contratos de compraventa y constitución de sociedades, así como la intervención de las entidades financieras en el negocio de compraventa de inmuebles, y el fortalecimiento del negocio de las agencias inmobiliarias, hacen que hoy en día la gran mayoría de las personas aporten, en medios magnéticos, ópticos o similares, la minuta del negocio que se elevará a escritura pública, que sufre alguna o ninguna modificación por parte del notario. En este punto del documento, podemos plantear un interrogante: ¿La redacción de la escritura pública por uno de los otorgantes, vulnera el principio de autoría? Una de las características principales de la escritura pública es que tiene por autor al notario, quien con su autorización transforma un documento privado en un instrumento público notarial. Creemos que, si el notario lee con diligencia la minuta que traigan las partes, y verifica con rigor e imparcialidad que no perjudique a los interesados o a terceros, incorpora elementos suficientes de su conocimiento profesional como para que desde ese momento se le considere el autor del documento. Es decir, la minuta entra a la notaría como un documento cuyo autor no puede ser el notario, pero inevitablemente, el instrumento que sale de la notaría convertido en escritura pública tiene como autor al notario, así no haya sufrido cambios de ninguna naturaleza en su contenido.

Hay que observar que el Estatuto Notarial dispone que al encontrarnos frente a una compraventa, gravamen o limitación de bienes inmuebles, éstos deberán identificarse por su cédula o registro catastral si lo tienen, por su nomenclatura, paraje o localidad donde están ubicados, y por sus linderos. Es en este momento en el que el declarante que dispone, grava o afecta el inmueble, indica el título de adquisición con los datos de su registro; si carece del título inscrito, deberá expresar esta situación e indicará la fuente de donde pretende derivar su derecho. Así mismo, dicha normatividad señala, que le corresponde al disponente manifestar la existencia de gravámenes, derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbres, limitaciones o condiciones y embargos o litigios pendientes, y en general, toda situación que pueda afectar al inmueble objeto de su declaración o los derechos constituidos sobre él, así como la posesión material del mismo.
Es necesario que el notario observe el cumplimiento de ciertos requisitos para efectos de extender la escritura pública:
La redacción del instrumento será en el idioma castellano. Si alguno de los comparecientes no lo conoce muy bien, será asesorado por un intérprete que también firmará la escritura. Sin embargo, la Constitución Política en su artículo 10 prevé que "las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios", norma que nos permite plantear un interrogante acerca de la constitucionalidad del artículo 16 del estatuto notarial, que no dice nada acerca de las notarías ubicadas en territorios con lenguas oficiales distintas al español.
Se extenderán por medios manuales o mecánicos, con la posibilidad de ser impresas de antemano para llenar los claros con los datos del acto o contrato que se va a celebrar. Es preciso aclarar que el único soporte legal de las escrituras públicas es el papel. La legislación colombiana no reconoce la escritura pública digital, aunque si pueden existir copias digitales de la misma. Pero la escritura matriz siempre debe existir en papel notarial. Este requisito aparece en el artículo 20 del estatuto notarial, que habla de papel "autorizado por el Estado".La ley 39 de 1981, en su artículo 3, dispuso que el gobierno estableciera para el servicio notarial la utilización de sus actuaciones de un papel de seguridad, cuyas características determinaría la Superintendencia de Notariado y Registro. El fin del papel notarial, según dicha norma, es garantizar la correcta conservación de los archivos notariales. En la Instrucción Administrativa 20 de 15 de julio de 1994, la Superintendencia estableció las características de seguridad del papel notarial. Es costumbre que las diferentes asociaciones de notarios colaboran con sus miembros en el suministro del papel, lo anterior sin perjuicio de la facultad del notario de contratar independientemente la fabricación y suministro del papel, teniendo en cuenta las especificaciones técnicas señaladas por la Superintendencia.
No se dejarán claros o espacios vacíos ni aún para separar las distintas partes o cláusulas del instrumento. Tampoco se usarán en los nombres abreviaturas o iniciales. La práctica de no dejar claros o espacios vacíos, se ha extendido a otros documentos, como los contratos (públicos y privados)
Las cantidades y referencias numéricas serán anotadas en letras y entre paréntesis se expresarán las cifras correspondientes. En caso de diferencia entre una y otra, prevalecerá lo escrito.
En cuanto al precio o la estimación del valor de los bienes o derechos objeto de las declaraciones se expresarán en moneda colombiana, en el evento en que se refiera a moneda extranjera, deberá establecerse su equivalencia en moneda nacional según las normas vigentes sobre el particular
Para el original de las escrituras se usará el papel de seguridad cuyas características contempla la Instrucción Administrativa 20 de 15 de julio de 1994. Sus hojas deben estar numeradas y al final del instrumento se indicaran el número de hojas utilizadas
La escritura se distinguirá con el número de orden que le corresponda, expresado en letras y cifras numéricas. Serán numeradas de manera ininterrumpida en orden sucesivo durante cada año calendario. Debe anotarse el lugar en el que se otorgó la escritura, el nombre y los apellidos del notario o quien haga sus veces, y el círculo notarial.


Otorgamiento
El proceso de otorgamiento, como ratificación formal del consentimiento, está descrito por el estatuto notarial, entre los artículos 35 al 39. Esta etapa implica la comparecencia de los intervinientes, que deben leer el documento o solicitar al notario que lo lea en voz alta. Por supuesto, con esta lectura se pretende garantizar que los otorgantes conozcan lo que firman, por lo cual en esta etapa pueden aclarar, modificar o corregir lo pertinente hasta estar conformes con el contenido del texto. La ley prevé que los discapacitados pueden otorgar escrituras, por ejemplo, los sordos que sepan leer y escribir, y los ciegos pueden hacerlo siempre y cuando sea el notario quien lea la escritura. Se anota que en 2006, una sentencia de la Corte Constitucional abrió el camino para que personas con discapacidad auditiva puedan ejercer la función notarial, lo que no estaba permitido por el estatuto vigente.
En el proceso de otorgamiento, el notario ejerce su función de asesoría y consejo (art. 7, estatuto notarial), al hacer a los otorgantes las advertencias del caso, en especial lo relativo al deber de inscribir una copia de la escritura en el registro correspondiente (de instrumentos públicos, mercantil, de naves, de aeronaves), dentro del término legal. Valdría la pena tener estadísticas sobre las escrituras que, debiendo ser inscritas en algúno registro, no llegan a serlo, y las causas que hacen que eso pase. De nuevo, se insiste en la importancia del rol del notario en el funcionamiento de la economía de mercado, en este caso, en la titulación de la propiedad, que no se formaliza hasta su inscripción en el registro respectivo. En los casos de constitución de sociedades, en muchos países (entre ellos Colombia) el notario, durante el otorgamiento, presta el servicio de acceso a los registros mercantiles en línea, para que los otorgantes verifiquen que el nombre que tendrá su sociedad no ha sido tomado por otra ya existente. Para ofrecer mayor seguridad jurídica, sería conveniente garantizar a los notarios el acceso remoto al registro inmobiliario, para que puedan constatar la situación real de los derechos objeto de transacción, y así llegar a una escritura pública con un contenido preciso y que sea conforme a la situación jurídica objetiva del derecho, lo cual, se debe reconocer, no es siempre el caso. Por supuesto, el acceso por vía electrónica a los registros implicaría un estado del arte tecnológico del cual, en 2006, carecen la mayoría de los registros públicos en Colombia, sin perjuicio de los importantes avances hechos en ese sentido.

En general, las advertencias que debe hacer el notario varían según el tipo de negocio que se celebre. Así, en la escritura de transferencia de dominio de un bien inmueble sometido a propiedad horizontal, el notario exigirá paz y salvo de las contribuciones a las expensas comunes expedido por el Representante Legal de la copropiedad, documento que también se conoce como paz y salvo en las cuotas de administración.
Si no se aporta este documento, el notario dejará constancia en la escritura de esta circunstancia, de la respectiva solicitud presentada al administrador de la copropiedad y de la solidaridad del nuevo propietario por las deudas que existan con la copropiedad.
La etapa del otorgamiento concluye con la firma de los otorgantes y de los intervinientes, o la huella dactilar como requisito supletorio de la firma. La ley no exige que concurran la firma y la huella, en las escrituras o en las autenticaciones, a pesar de que algunos notarios, por desconocimiento de las normas más elementales de su profesión, lo hayan convertido de facto en un requisito para el otorgamiento. Debe quedar claro que la sola firma no exige la huella, y que ésta la ley la usa como supletoria, en casos especiales. Es más, la ley prevé la firma al ruego, lo que hace aún más innecesaria la huella digital. Por supuesto, la escritura pública que no contenga los requisitos ya mencionados para tener reemplazada la firma del otorgante, será nula desde el punto de vista formal.
Acto seguido, el instrumento debe ser firmado, numerado y fechado en el mismo acto. Sin embargo, el notario puede aceptar su otorgamiento en diferentes momentos sin que por esto se afecte su unidad formal. En este caso, la escritura será numerada y fechada con la firma del primer otorgante y una vez sea firmada por los demás comparecientes, el notario procederá a autorizarla. Los efectos de la escritura se retrotraen al momento de la primera firma. Si transcurridos dos meses desde la fecha de la firma del primer otorgante, no se ha presentado otro compareciente, el notario anotará lo acaecido en el instrumento y dejará constancia de que por tal motivo se abstiene de autorizar el instrumento.
La fecha de firma del instrumento tiene importantes efectos jurídicos, de ahí que una escritura sin fecha sea nula, según el artículo 99 de nuestro estatuto notarial. Para finalizar lo relativo al otorgamiento, después de la lectura del instrumento y justo antes de la firma, los comparecientes tienen la oportunidad para modificar, aclarar o corregir lo que consideren.


Autorización
Transcurridas las etapas anteriores, el proceso culmina con la autorización de la escritura pública. Es el momento en el que el notario luego de verificar que el documento consigne lo declarado y aprobado por las partes, que cumpla con los requisitos legales necesarios y que se hayan presentado los respectivos comprobantes fiscales, firma en muestra de la fe que le imprime al instrumento.
Es posible que el notario autorice varias escrituras en un mismo día relacionadas con un mismo bien inmueble, esto, siempre y cuando no sean contrarias a la ley. El servicio notarial es rogado, y por ende, el notario realizará tantas actuaciones como sean necesarias y solicitadas por los interesados, siempre y cuando puedan llevarse a cabo por su ajuste a la ley
Sin embargo, el Estatuto Notarial le otorga al notario la posibilidad de abstenerse de autorizar el instrumento cuando observe que éste es nulo, que falten los comprobantes fiscales o cuando no se hayan cancelado los respectivos derechos notariales.
El instrumento que no haya sido autorizado por el notario no adquiere la calidad de escritura pública, y por ende, será inexistente. Otras legislaciones disponen que las escrituras defectuosas, por incompetencia del Notario o por otra falta en la forma, tendrán la calidad de documento privado, si estuviesen firmadas por los otorgantes.
Nuestro ordenamiento admite la posibilidad, en el evento en que sólo falte la firma del notario por causas diferentes a las que justifican abstenerse de autorizar, que la Superintendencia de Notariado y Registro disponga mediante resolución motivada que la persona que en ese momento ejerza el cargo, autorice la escritura. Es preciso recordar que recae sobre los notarios la responsabilidad de evaluar cada caso en particular para efectos de establecer si los documentos cumplen o no con los requisitos legales necesarios. Si el proyecto de escritura cumple con dichos requisitos, el notario deberá dirigir a la Superintendencia un certificado en el que comunique que el instrumento reúne dichos requisitos, salvo la autorización. Al igual, solicita la autorización de firma, explicando de manera breve los motivos por los que no fue firmado en su momento; dicha petición debe contener: número y fecha del proyecto escriturario, naturaleza del acto o contrato, y el nombre de los otorgantes.
Los documentos y la respectiva petición serán objeto de estudio por parte de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia, que, si lo encuentra conforme a derecho, proyecta el acto administrativo para la firma del Superintendente, en el que se autorizará al notario suscribir bajo su responsabilidad los proyectos de escritura. En el evento en que el proyecto no reúna los requisitos, la Superintendencia denegará la petición mediante oficio motivado.

miércoles, setiembre 13, 2006

Requisitos para aspirar ser notario de primera categoría en Colombia

Los requisitos generales para aspirar a ser notario en Colombia, según el estatuto notarial, son:

1. Ser nacional colombiano
2. Ser ciudadano en ejercicio
3. Tener excelente reputación
4. Ser mayor de treinta (30) años

Las notarías están clasificadas en tres categorías. Los requisitos específicos dependen de cada categoría, así:

Para aspirar a ser notario de primera categoría, se debe cumplir al menos uno de los siguientes requisitos:

1. Ser abogado titulado y haber ejercido el cargo de Notario por un término no menor de cuatro años
2. Ser abogado titulado y haber ejercido el cargo de Registrador de Instrumentos Públicos por un término no menor de cuatro años
3. Ser abogado titulado y haber ejercido la judicatura siquiera por seis años
4. Ser abogado titulado y haber ejercido el profesorado universitario en derecho, siquiera por seis años
5. Ser abogado titulado y haber ejercido la profesión por diez años a lo menos.
6. No siendo abogado, haber desempeñado con eficiencia el cargo de Notario de primera categoría por un tiempo no menor de ocho años
7. No siendo abogado, haber desempeñado con eficiencia el cargo de Registrador de Instrumentos Públicos en un círculo de primera categoría por un tiempo no menor de ocho años
8. No siendo abogado, haber desempeñado con eficiencia el cargo de Notario de segunda o tercera categoría por un tiempo no menor de doce años
9. No siendo abogado, haber desempeñado con eficiencia el cargo de Registrador en un Círculo de segunda o tercera categoría, por tiempo no menor de doce años.

viernes, julio 28, 2006

Protección de datos personales en el registro inmobiliario de Colombia

Nota: En lo relativo a la protección de datos personales, la normatividad colombiana sigue en deuda con todos nosotros. Mientras nos ponemos al día, podemos ir leyendo una instrucción administrativa que expidió la Superintendencia en 2004, dirigida a los registradores de instrumentos públicos, en la cual se recuerdan las conclusiones del Congreso Registral de Punta del Este de 2001.

Instrucción número 15 de 2004

Para: Registradores de Instrumentos Públicos
De: Superintendente de Notariado y Registro
Asunto: Bases de datos y archivos del registro inmobiliario

Fecha: 4 de junio de 2004


Señor Registrador:


Uno de los objetivos corporativos de la Superintendencia es garantizar la administración del registro público de la propiedad en forma segura y confiable. Los archivos del registro, sin importar el medio en el cual se conserven (papel, medio óptico, magnético, electrónico o similar) se crearon para cumplir unas funciones determinadas, y su administración está sujeta a procedimientos que como tales son de orden público.

Las tecnologías de la información permiten que, hoy en día, sea posible almacenar en unos cuantos discos una base de datos con información completa sobre la propiedad inmueble de los colombianos. Estoy trabajando para que el intercambio de información por medios electrónicos sea una realidad, y permita verificar inconsistencias, detectar falsedades y cumplir la obligación que tiene la Superintendencia de proteger la propiedad inmueble. Para cumplir con este objetivo, la Entidad se encuentra desarrollando un proyecto de fortalecimiento institucional y modernización tecnológica para conformar un sistema integrado de información sobre la propiedad inmobiliaria, cuya utilidad se extenderá al usuario común del servicio registral y a aquellos sectores del Estado que necesiten información puntual para cumplir con la misión que les ha sido encomendada.

Comprenderá Usted que en la oficina que le ha sido confiada por el Estado reposa información de gran importancia para la seguridad jurídica, y estoy seguro de que sabrá estar a la altura de dicha responsabilidad.

Le recuerdo lo anterior, pues con frecuencia llegan a las Oficinas de Registro y a esta Superintendencia, solicitudes de entidades públicas o privadas en las cuales piden que se les suministre las bases de datos del registro inmobiliario. Para atender dichas solicitudes, debe Usted tener en cuenta su responsabilidad sobre el uso adecuado de dichas bases de datos.

Es de gran importancia, para el tema que nos ocupa, distinguir entre la solicitud de información concreta sobre un bien o bienes determinados, la cual está permitida por la ley y debidamente reglamentada, y las solicitudes que versen sobre la totalidad de la información contenida en las bases de datos, o las que demanden una copia en medio magnético, óptico o similar de toda la base de datos del registro inmobiliario.

Las solicitudes que realizan las Entidades del Estado, en cumplimiento de sus funciones, se deben atender siempre y cuando se refieran a una información concreta y determinada. La legislación actual no autoriza a ninguna entidad a solicitar la totalidad de la información contenida en las bases de datos del registro inmobiliario, esto sin mencionar que tecnológicamente no se cuenta en el momento con la infraestructura informática y de seguridad para hacerlo.

La publicidad registral y el derecho a la intimidad es un tema que, por sus importantes implicaciones en las libertades públicas, debe ser sujeto a un estudio en profundidad por parte de los Registradores. Con el fin de sentar las bases para dicho estudio, procederé a comentar las conclusiones que sobre el tema publicó el Centro Internacional de Derecho Registral, con motivo del décimo tercer congreso internacional de derecho registral, que se celebrara en Punta del Este en 2001:

"1. El Registro de la Propiedad es la institución encargada de inscribir y dar publicidad al dominio, derechos reales y demás situaciones jurídicas sobre bienes inmuebles. En principio, por lo tanto no debe haber colisión entre la publicidad registral y el derecho a la intimidad, a pesar de la importancia que este derecho tiene en todos los ordenamientos jurídicos.
Esto es así, siempre que la publicidad registral sirva al cumplimiento de sus propias finalidades."


La función registral, como lo considera la Corte Constitucional1 "garantiza condiciones de seguridad en el tráfico económico y en la circulación de la riqueza inmobiliaria, facilita el perfeccionamiento de todo tipo de negocios jurídicos y asegura las condiciones que evitan la clandestinidad y el fraude negocial."


Entendemos que cualquier otro uso que se realice de los datos contenidos en el registro, estaría en contra de la finalidad de la función registral.

"2. El Registrador de la Propiedad como profesional encargado de dar la publicidad debe tener el control de su expedición."
Este control de la publicidad, ya está contemplado en la normatividad colombiana, y existen sanciones para los particulares que usurpen esta función, ya sea expidiendo certificados falsos o suplantando, de alguna manera, las funciones que el Estado le ha confiado a Usted. Si una entidad privada o pública tuviera acceso sin resticciones a toda la información contenida en el Registro Inmobiliario, se perdería dicho control en la expedición de certificados.

" 3. En aquellos casos en los que en el Registro existan datos cuya divulgación pudiera lesionar el derecho de la intimidad, el Registrador tendrá en cuenta la legislación respectiva sobre protección de datos de cada ordenamiento jurídico, dentro del tratamiento profesional de la publicidad."
El derecho a la intimidad y al Habeas Data está normado por el artículo 15 de la Constitución Política, que consagra el derecho de toda persona a su intimidad, a su buen nombre, y a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. El mismo artículo establece que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
Hasta hoy, no se ha expedido una ley orgánica de protección de datos personales, a pesar de las repetidas exhortaciones de la Corte Constitucional en tal sentido. Sin embargo, existen leyes que desarrollan el mandato constitucional, como la ley 79 de 1993 (sobre censos de población y vivienda) que en su artículo 5 establece que los datos suministrados al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, en el desarrollo de los censos y encuestas, no podrán darse a conocer al público ni a las entidades u organismos oficiales, ni a las autoridades públicas, sino únicamente en resúmenes numéricos, que no hagan posible deducir de ellos información alguna de carácter individual que pudiera utilizarse para fines comerciales, de tributación fiscal, de investigación judicial o cualquier otro diferente del propiamente estadístico.
Sobre el registro inmobiliario y el derecho a la intimidad, la Corte recomienda tener en cuenta el principio de la utilidad, sobre el cual realiza algunas consideraciones en la sentencia C-185 de 2003:

"Según el principio de utilidad, el acopio, el procesamiento y la divulgación de los datos personales debe cumplir una función específica, que implica la satisfacción de un interés legítimo determinado por la importancia y utilidad de la información. Igualmente y de manera correlativa, resulta constitucionalmente inadmisible el acopio, procesamiento y divulgación de datos personales que, al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara o determinable o que no esté protegida por el ordenamiento jurídico.
En este sentido, el principio de utilidad cumple la función de restringir la posibilidad de mantener información personal sin una función jurídicamente amparable, ya que de lo contrario se estarían favoreciendo conductas lesivas del derecho a la autodeterminación informativa ante el riesgo de excesos en el ejercicio del derecho a informar."

"4. Al ser el Registro de Propiedad la institución pública que garantiza la fiabilidad e integridad de los datos contenidos en él a los fines jurídicos legalmente establecidos, y el registrador el principal responsable de su custodia y tratamiento, hay que evitar el acceso directo a su base de datos, y controlar las posibles peticiones de información en masa, impidiendo así el surgimiento de "registros" paralelos, y la manipulación de dichos datos para fines distintos de los derivados de su función esencial."
Esta recomendación concuerda con el principio de finalidad en el tratamiento de datos personales, según el cual, los datos deben ser recogidos con fines determinados y legítimos. La sistematización del registro público que se adelanta actualmente tiene por propósito fortalecer la seguridad jurídica y facilitar los trámites al ciudadano, y en ningún caso podrá ser utilizada para fines diferentes.
Según el principio de libertad, los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo y expreso del titular. El servicio público de registro cumple con este principio en la recolección de datos (son los ciudadanos los que acuden a las Oficinas a solicitar el registro de los datos) y, en consecuencia, la venta de información contenida en las bases de datos del registro será perseguida y sancionada con las herramientas legales existentes o por venir. Existe un canal para solicitar los certificados que expide el Registrador, y el dinero que se recauda tiene una destinación específica, por lo que no es necesario insistir en este punto, de todos conocido.

"5. Una de las razones que justifica la preocupación por la defensa del derecho a la intimidad como derecho personal está en la posibilidad que, para el tratamiento de la información, proporcionan las nuevas tecnologías. El Registro de la Propiedad debe utilizar éstas en el ámbito del cumplimiento de sus fines, es decir, en cuanto instrumento para dar el servicio para el que fue creado y con plena aplicación de las garantías legales en la solicitud y dación de información, lo cual será a su vez garantía de la preservación del derecho a la intimidad."

Para terminar, reitero la posición de la Superintendencia sobre el uso de las nuevas tecnologías: Se trata de herramientas valiosas, y su adecuada utilización permite fortalecer la seguridad jurídica, acelerar el crecimiento económico y ofrecer a los ciudadanos una mejor calidad de vida. Pero su uso de forma irresponsable, o en perjuicio de los derechos de los demás, es una práctica censurable y sancionable. Los archivos del Registro, en cualquier medio en el que estén contenidos, implican la obligación de administrarlos garantizando el derecho al libre acceso a la información y al Habeas Data. No es una labor de poca monta, y por ello el Estado se la ha encomendado a Usted.
En consecuencia, debe Usted saber que toda solicitud que reciba de cualquier autoridad relativa a la "entrega de base de datos" debe remitirla a la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, la cual determinará la viabilidad de satisfacer dicha petición, de acuerdo con las exigencias legales para cada caso en particular, y coordinará con la Oficina de Informática lo pertinente al aspecto tecnológico.
Espero sus comentarios sobre el particular, que de seguro serán de gran utilidad.

jueves, junio 01, 2006

Corte constitucional de Colombia ordena realizar, en un plazo de seis meses, concursos (oposiciones) para el nombramiento de notarios en propiedad

2. EXPEDIENTE D-6025 - SENTENCIA C-421/06
Magistrado ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis

2.1. Norma acusada

LEY 588 DE 2000
(julio 5) Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial

ARTICULO 11. La presente ley deroga los artículos 1641, 170, 176, 177 y 179 del Decreto-ley 960 de 1970 y las demás disposiciones que le sean contrarias, rige a partir de su publicación.

2.2. Problema jurídico planteado

Corresponde a la Corte examinar si el Legislador, al incluir en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, dentro del listado de normas derogadas, el artículo 164 del Decreto ley 960 de 1970, violó o no el artículo 131 de la Constitución que le asigna la competencia para reglamentar el servicio público que prestan los notarios y señala que el nombramiento en propiedad de los mismos se hará mediante concurso. Así mismo, si se vulneran o no los artículos 13, 29 y 40, numeral 7) de la Constitución Política, en cuanto con dicha derogatoria se habría incurrido además, en una violación del debido proceso y en un tratamiento discriminatorio en relación con el acceso a la función notarial.

2.3. Decisión

Declarar inexequible la expresión "164" contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la misma.

En consecuencia, ordenar que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del Decreto ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás normas concordantes.

2.4. Razones de la decisión

Dentro de la línea jurisprudencial que ha seguido sobre la materia, la Corte determinó que si bien es cierto que al expedir la Ley 588 de 2000, el Legislador reitera el mandato constitucional según el cual el nombramiento de los notarios se hará mediante concurso de méritos y prevé una serie de normas básicas para la realización de estos concursos, lo cierto es que al mismo tiempo deroga en el artículo 11 la única norma con fuerza de ley existente, en la que se establece el órgano competente para la administración de dichos concursos y de la carrera notarial. Para la Corte, esta derogatoria impide que se de cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 131 de la Carta, pues no existe un organismo encargado de convocar y llevar a cabo tales concursos. De ello se sigue, el desconocimiento de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la función notarial, tanto de las personas que ocupan el cargo de notario en provisionalidad, como de los ciudadanos que quieran acceder a ese cargo, en condiciones de igualdad y con base en el mérito, al no existir el órgano que realice los concursos. Por lo expuesto, la Corte encontró que la acusación formulada contra el artículo 164 del Decreto ley 960 de 1970 está llamada a prosperar con fundamento en los artículos 131, 13, 29 y 40, numeral 7 del ordenamiento constitucional. Por consiguiente, fue declarada inexequible la expresión "164" del artículo 11 de la Ley 588 de 2000 y se ordenó al Consejo Superior a que alude el artículo 164 del Decreto ley 960 de 1970, la realización de los concursos para que se provea en propiedad por parte del Gobierno, el cargo de notario. Para tales efectos se señala un término máximo de seis (6) meses.

2.5. El magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA se reservó la posibilidad representar una aclaración de voto respecto de alguna de las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

lunes, mayo 22, 2006

El instrumento público notarial - Parte general

A continuación, la primera parte del estudio que realizó la Oficina de Investigación y Capacitación sobre el Instrumento Público Notarial:


ANTECEDENTES Y PARTE GENERAL

La vigésimo segunda edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, define la escritura (en el sentido en el que interesa a este trabajo) como un "documento público, firmado con testigos o sin ellos por la persona o personas que lo otorgan, de todo lo cual da fe el notario". Es posible, basándose por ahora únicamente en esta definición, desglosar algunos elementos de la escritura pública:

Es un documento público

Debe ser firmado por los otorgantes

La intervención de testigos, en principio, no es obligatoria

Requiere la intervención del notario, quien da fe de todo el proceso.

El mismo diccionario define otorgar como el acto de "Disponer, establecer, ofrecer, estipular o prometer algo, por lo común cuando interviene solemnemente la fe notarial." Como vemos, un diccionario no especializado nos ofrece un buen punto de partida para iniciar el estudio de la escritura pública. Por ejemplo, teniendo en cuenta los elementos y definiciones ya mencionados, se puede formular una primera pregunta:

¿Cuál es el propósito de los otorgantes al suscribir una escritura pública?
Para entender mejor la historia y los fines de este instrumento es necesario tener en consideración la intención de las personas que lo firman. Es probable que los otorgantes deseen dejar constancia de actos jurídicos unilaterales o de acuerdos de voluntad, cuyo cumplimiento representa un valor tal para ellos, que no quieren dejarlo sujeto a la buena fe de los contratantes. En teoría, si todas las personas respetaran fielmente la palabra empeñada y las obligaciones adquiridas (contratos), no sería necesario conservar documentos que prueben el derecho de exigir de otro el dar, hacer o dejar hacer algo. Otro aspecto que no puede dejarse a un lado, es lo que concierne a los actos jurídicos unilaterales, pues sin duda el interesado quiere estar seguro de que sus declaraciones no sean modificadas. También, una persona recurre a la escritura pública para garantizar seguridad económica a sus sucesores, como es el caso de los testamentos otorgados ante notario.

Por supuesto, no se trata de presumir que todo el que suscribe una escritura pública lo hace debido a la desconfianza que le genera la parte con la cual va a realizar el negocio jurídico. Es muy posible que, simplemente, quiera tener en forma clara y detallada, y sobre todo inmodificable, los derechos y obligaciones que adquiere. La memoria suele ser diestra en engañar, y en agregar o suprimir detalles que hacen que los recuerdos no coincidan con los hechos, por lo cual, en la mayoría de las naciones poner por escrito un contrato no es visto como muestra de desconfianza, sino como una evidencia de sentido común y buen juicio.

Tal vez las partes, una vez se pongan de acuerdo en dejar por escrito las claúsulas del negocio a celebrar, quieran asegurarse de que el documento sea conservado en forma adecuada. Sin duda, a cualquier deudor le gustaría tener en su poder la única prueba existente de la obligación que contrajo (lo que implicó, tarde o temprano, la necesidad de crear copias de la escritura pública, coincidentes en todo con el original o escritura matriz que guarda el notario, a las cuales se les atribuyen efectos jurídicos). Sin embargo, no se puede pasar por alto que los intereses del deudor también deben ser protegidos, pues un acreedor también podría valerse del documento para cambiar favorablemente las condiciones del pago o del servicio debido. En este punto, puede ser conveniente contar con un tercero de confianza para las partes, sobre cuya imparcialidad no quepa duda, que conserve el documento, garantice que no será alterado por otras personas, y que pueda redactarlo de tal manera que exprese de la mejor manera la voluntad de los otorgantes.

No debe deducirse de lo anterior que el único fin de la escritura pública es asegurar la celebración de un negocio jurídico. Los instrumentos públicos también se han redactado, y se redactan, para dejar constancia de algún hecho importante para las partes, o para una comunidad de personas. Probablemente el ejemplo más famoso se remonte a 1492, cuando Cristobal Colón procuró incluir entre su tripulación al escribano Rodrigo de Escobedo, primer notario que llegó a América, y quien levantó el acta mediante la cual Colón tomo posesión de la tierra que acababa de descubrir, en nombre de los Reyes Católicos. En los países con normas de tradición romano-germánica, los notarios han sido los testigos por excelencia de los actos más importantes en la vida de las personas (la compra de la primera casa, el matrimonio, o, como acabamos de ver, el descubrimiento de un nuevo continente)

Esta anécdota sirve para ilustrar de que manera, durante siglos, el documento escrito ha sido y continúa siendo el medio más adecuado para plasmar y archivar los hechos, actos y negocios jurídicos. El papel, sin duda, permite verificar con objetividad el cumplimiento de las disposiciones escritas, a la vez que facilita la conservación de las declaraciones en él consignadas. Sin embargo, estas cualidades no bastan por sí mismas para explicar la intervención notarial. Además de la necesidad de un tercero, ya señalada, es necesario tener en cuenta otros hechos históricos. En primer lugar, se debe recordar que la alfabetización masiva es un fenómeno de reciente aparición, que debe mucho a la revolución industrial, que requirió una mano de obra un poco más calificada (por ende, escolarización en masa) y abarató los costos del papel, pues antes de ella sólo un muy bajo porcentaje de la población contaba con los conocimientos necesarios para leer y escribir2. Entre las pocas personas que contaban con estas habilidades, se encontraba el notario. Así, en una sociedad con un nivel educativo muy bajo, las personas, cuando tenían que hacerse leer algo, o poner por escrito una transacción comercial, acudían a las personas que consideraban intachables y dignas de confianza, como lo eran (o deberían ser) el clérigo y el notario.

Pues bien, ¿qué tipo de transacciones requieren dicha formalidad? Por supuesto, aquellas en las cuales las partes tienen especial interés en dejar claras las obligaciones de cada una, y no confiarlas a la memoria de los otorgantes o de testigos, o los contratos en los cuales las partes no se conocían previamente, o, aún conociéndose, llevaban una relación estrictamente comercial y no personal, y querían tener a su disposición una prueba preconstituida que les facilitara, llegado el caso, hacer cumplir lo pactado.

Como vemos, el instrumento público tiene gran relevancia en muchas relaciones jurídicos y económicas. Por ello, en este punto hay que detenerse un poco y resalta la importancia del instrumento público notarial en una economía de mercado. En la actualidad, y en gran parte gracias a economistas como Douglass C. North, cada vez es más aceptada la teoría según la cual, la facilidad con la cual se hagan cumplir las obligaciones emanadas de un contrato, es uno de los indicadores fiables de la fortaleza institucional de un país, fortaleza que se considera un requisito básico para promover el crecimiento económico. La facilidad (real y formal) para hacer que un contratante cumpla lo pactado, es uno de los factores que evalúan las multinacionales para decidir el monto y el lugar de la inversión. No se trata de una tendencia nueva, pues ya en el siglo X, ciudades eminentemente comerciales como Génova, Ferrara y Mantua crecían rápidamente, gracias a que los acuerdos verbales eran reemplazados por contratos por escrito, en la única lengua común (el latín), que evitaban ambigüedad en las cláusulas, detallando obligaciones y facilitando su cumplimiento (o su enforcement), o al menos, hacían posible establecer un "veto" a quienes incumplían en forma repetida sus compromisos comerciales, sanción que los miembros de una comunidad respaldaban, al tener medios objetivos (el texto escrito e inalterado del contrato) para demostrar las faltas cometidas.

Todo esto fue en parte posible gracias a la aparición del notario, quien con su conocimiento especializado de las leyes y costumbres comerciales, así como del latín, podía expresar por escrito de forma inequívoca la voluntad de las partes, lo que hacía más factible, tanto el cumplimiento del contrato, como la sanción social contra quienes sistemáticamente incumplían sus obligaciones. Esto permitió a compradores y vendedores ampliar el horizonte de posibles clientes, y en consecuencia aumentar notablemente los ingresos que obtenían por sus negocios. Ya en el siglo XII, en Francia y en lo que hoy es Italia, estaba generalizada la intervención notarial en la redacción de documentos destinados a producir efectos jurídicos, haciendo crecer el comercio entre ciudades y por ende promoviendo el desarrollo de las mismas. No existen dudas sobre la importancia de los documentos públicos en el crecimiento inicial del comercio, pero hoy, cuando sería imposible concebir un país desarrollado sin el intercambio electrónico de datos, se ha vuelto a discutir sobre el valor agregado (o la pérdida de valor) de la intervención notarial. Sobre esto, vale la pena consultar el epílogo de esta cartilla.

La importancia histórica de la función notarial en la economía, ha sido objeto de estudios como el realizado por Philip t. Hoffman, Gilles Postel-Vinay y Jean Laurent Rosenthal, titulado "what do notaries do", en el cual se realizó una investigación exhaustiva de los archivos notariales parisinos producidos en 150 años. Entre los principales hallazgos, los autores destacan el rol del notario como la institución sobre la cual estaba basado el sistema de crédito a largo plazo. El notario conservaba los archivos jurídicos de todas las transacciones, las cuales también ayudaba a redactar, e incluso servía de intermediario financiero entre las partes. Notablemente, también proporcionaba a los interesados información crediticia sobre potenciales socios, en una época en la cual no existían las centrales de crédito o un sistema de información parecido que permitiera medir los riesgos de una transacción, o que como mínimo suministrara al prestamista un conocimiento medianamente objetivo sobre la solvencia de sus posibles deudores. En ocasiones, el notario asumía un papel activo (incluso como otorgante de crédito) dada su posición y solvencia económica

Para continuar explicando el rol del notario (y de la escritura pública) en el tráfico jurídico, es necesario tener en cuenta el valor que el derecho romano-germánico ha atribuido al instrumento notarial, y los efectos que produce. Ya Carlomagno, en el siglo IX, dispuso que la escritura autorizada por un notario tendría el mismo valor que una sentencia ejecutoriada, algo que hoy en día siguen reconociendo no pocas legislaciones. Así, encontramos otra característica importante del documento escrito, que nos ayuda a explicar que hoy siga subsistiendo la escritura pública: La ley reconoce un mérito probatorio distinto a cada instrumento, valorando especialmente el autor de cada uno (notario, particular, funcionario público), y estableciendo formalidades según el tipo de acto que se quiera probar. En esto, tiene enorme importancia tanto el valor que las partes concedan a los derechos objeto de transacción, como la importancia que la ley les reconozca, de la cual es posible hacerse una idea con un ejercicio sencillo: contando el número de requisitos exigidos. En nuestro ordenamiento jurídico se observa como en cierto tipo de actos, se exige el cumplimiento de determinadas formalidades (tipo de documento, persona que lo redacte) sin que se admitan requisitos supletorios. En este aspecto, la normatividad es clara cuando dice que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no celebrados (Artículo 265 del Código de Procedimiento Civil)

En Colombia, existen bastantes antecedentes de la función notarial para autorizar escrituras públicas, entre los cuales podemos citar la Ley de 3 de junio de 1852, en la cual el Senado y la Cámara de Representantes de la Nueva Granada establecieron notarios públicos "para recibir y extender todos los actos y contratos a que los individuos o corporaciones quieran dar autenticidad, para conservarlos, demostrar la fecha de su otorgamiento y expedir las copias y extractos de ellas que hagan cumplida prueba de las obligaciones y derechos que nacen de su contenido".

Hoy, los documentos públicos (por supuesto, entre ellos se incluye a las escrituras públicas) mantienen la presunción de autenticidad que se les reconoce en la gran mayoría de las legislaciones en el mundo. En cuanto a su alcance probatorio, en Colombia estos documentos dan fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hace el funcionario que los autoriza. Otras legislaciones recogen disposiciones similares, por ejemplo, el Código Civil de España establece que son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley. En cuanto a sus efectos, según el artículo 1218 del Código en mención, los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste.

Pasando al instrumento público notarial, a continuación se citarán algunas definiciones de los doctrinantes. En primer lugar, el tratadista argentino Carlos Gattari lo define como "aquella especie de documento jurídico público, en el cual una persona singular con el oficio de autenticar, conocida por notario, escribano o su equivalente procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad".

En cuanto a los efectos del instrumento, el mismo tratadista nos dice que "una vez autorizado, éste se convierte en auténtico, como emitido por tal oficial público determinado, autenticante de los dichos y hechos de las partes percibidos por el notario y autenticado pasivamente porque sus hechos y dichos también lo son, no pudiendo contradecir, variar ni alterar su contenido".

Otro tratadista, Enrique Giménez-Arnau, propone una definición similar, algo más breve: El instrumento público notarial (escrituras y actas) es el documento público, autorizado por notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos.

Según Giménez-Arnau, son tres las características esenciales del instrumento público notarial:

Goza de una presunción de veracidad.
Es la expresión formal externa de un negocio jurídico.
También se presume la validez de lo probado y expresado en el documento

La normatividad colombiana reconoce expresamente a la escritura pública como un documento público. Por ejemplo, el derogado artículo 1758 del Código Civil, traía la siguiente definición: Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. otorgado ante el notario o el que haga sus veces, e incorporado en el respectivo protocolo, se llama escritura pública. Vale la pena anotar que esta definición la conserva el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Otra norma ya derogada del Código Civil, llamaba escritura pública a "los instrumentos que se otorgan ante el notario y que este custodia en el respectivo protocolo".

En nuestra legislación, entonces, es clara la distinción entre documento público y escritura pública. Sin embargo, pasa por alto los actos autorizados por el notario que no son escrituras públicas, probablemente un error del legislador. Del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil se critica:

Una interpretación a la letra del artículo, lleva a recordarle al legislador que los instrumentos otorgados ante notario, no son escrituras públicas. En rigor, ni siquiera son documentos públicos, pues les falta la autorización, sin la cual no se le confieren las características especiales al instrumento. Sin duda un error por omisión del legislador, pues éste debe saber que un instrumento otorgado ante notario es un documento privado mientras no sea autorizado, como bien lo establece el artículo 100 del estatuto notarial, cuando dispone que el instrumento que no haya sido autorizado por el Notario no adquiere la calidad de escritura pública y es inexistente como tal. Vale la pena hacer esta precisión, pues la redacción del artículo puede ocasionar confusiones

Por otra parte, la ley omite mencionar las actas notariales, que también son instrumentos públicos que autoriza el notario, pero diferentes de la escritura pública. En el derecho notarial, debe estar claro que no todos los actos autorizados por el notario son escrituras públicas, y que la función notarial no se limita a la autorización de estas.

La doctrina y el derecho notarial tradicionalmente han reconocido que el instrumento público notarial se divide en escrituras y actas (o en minutas y brevets). Este tema se tratará en detalle en la sección de derecho comparado, lo que no impide dedicar unas líneas al punto de vista del derecho positivo colombiano. Ya vimos como nuestro ordenamiento sólo define el instrumento público y la escritura pública, pasando por alto al instrumento público notarial (como género que comprendería las escrituras, las actas y las certificaciones). Lo anterior no implica que no existan las actas en el Derecho colombiano, pues nuestro ordenamiento jurídico ofrece bastantes ejemplos, siendo los más conocidos las actas de declaración para fines extraprocesales, las actas de concilación y los testimonios notariales.

A continuación, relacionamos algunos instrumentos públicos autorizados por el notario que se pueden clasificar dentro de la categoría de actas notariales:

Actas de conciliación (art 1 de la ley 640 de 2001)

Actas de declaración para fines extraprocesales (Art 1 del decreto 1557 de 1989), entre las cuales se incluye el acta en la cual se declara la condición de mujer cabeza de familia (ley 82 de 1993)

Actas de apertura y publicación del testamento cerrado (Art 64 estatuto notarial, y art 33 decreto 2148 de 1983)

Acta de comparecencia (art 45 decreto 2148 de 1983)

Actas de admisión o devolución en trámites sucesorales (art 3, decreto 1729 de 1989)

Acta de posesión de notario encargado (art. 113 del decreto 2148 de 1983)

Acta de posesión de alcalde (art. 94, ley 136 de 1994)

Acta de reconocimiento de contenido de documento privado (art 68 estatuto notarial)

Acta de reconstrucción de tomo de protocolo (art 105 estatuto notarial)

Acta de depósito de dineros, títulos de crédito, efectos negociables, valores o documentos que los otorgantes quieran constituir en poder del notario para seguridad, garantía o cumplimiento de las obligaciones surgidas de los actos o contratos por escrituras otorgadas ante él (artículos 18 y 19 de la ley 29 de 1973, articulo 46 del decreto 2148 de 1983)

Merecen mención especial las actas de testimonio notarial (art 95 y 96 estatuto notarial). Entre estas actas se incluyen:

Acta de reconocimiento de contenido de documento privado

El acta en la cual el notario testimonia sobre la autenticidad de firmas puestas en documentos, previa confrontación de su total correspondencia con la registrada en la Notaría,

El acta en la cual el notario testimonia sobre la identidad de un documento con su copia,

El acta en la cual el notario testimonia sobre la autenticidad de firmas y huellas dactilares puestas en su presencia

El acta en la cual el notario testimonia sobre hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones ocurridos en su presencia

El acta en la cual el notario testimonia sobre la autenticidad de fotografías de personas

Estas actas de testimonio notarial también son conocidas como certificaciones, y Gattari (ya citado) las define como "...el documento extraprotocolar en que el notario logra la adveración jurídica de hechos ocurridos a su presencia mediante su evidencia funcional. La finalidad es que el instrumento tenga todos los caracteres que le atribuye la fe pública..."

En cuanto a la escritura pública, ya sea por voluntad expresa de las partes, o por mandato legal, son numerosos los actos que se realizan mediante este instrumento, y que pueden clasificarse en tres grandes grupos:

Los actos sobre inmuebles (compraventa, hipoteca, servidumbres, donaciones)

Los actos relativos al derecho de familia (matrimonios, testamentos, divorcios, capitulaciones matrimoniales, legitimaciones, cambios de nombre)

Los actos comerciales y de sociedades (constitución de sociedades, disolución de las mismas, fiducias, transformación de sociedades).

A continuación se relacionan algunos de los actos que se realizan mediante escritura pública. El lector podrá observar si la mayoría corresponde a cualquiera de los tres grandes grupos que acabamos de citar:

Tradición del derecho de servidumbre (art. 960 Código Civil)

Legitimación de hijo (art. 239, 408 del Código Civil) que se da cuando los padres, en dicha escritura, conceden al hijo preexistente la categoría de legítimo o matrimonial, categoría que debe ser aceptada por él o por sus descendientes legítimos si el hijo ha muerto

Acto de enajenación de derecho de autor (artículo 183 de la ley 23 de 1982). El titular de los derechos de autor y derechos conexos, puede transmitir estos derechos a terceros, mediante escritura pública que debe inscribirse en la oficina de registro de derechos de autor.

Corrección de errores en la inscripción en el registro del estado civil (Art. 407 código civil, art. 4 decreto 999 de 1988)

Donación de inmuebles (art. 1457 Código Civil)

Insinuación de donaciones por valor superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (decreto 1712 de 1989)

Donaciones por causa onerosa o a título de dote (art. 1461, art. 1847 código civil)

Donaciones a título universal

Capitulaciones matrimoniales (art. 1772 código civil)

Venta de bienes raíces (art. 1857 código civil)

Permuta de bienes raíces (art. 1956 código civil)

Contrato de renta vitalicia (art. 2292 código civil)

Hipoteca (art. 2434 código civil) y la hipoteca de naves (art. 1570-1571 código de comercio) y de naves aéreas (art. 1904 código comercio)

Liquidación de herencia (decreto 902 de 1988)

Cancelación de hipoteca (art. 2457 código civil)

Afectación a vivienda familiar para viviendas adquiridas antes del 18 de enero de 1996 (ley 258 de 1996, art. 2)

Levantamiento de afectación a vivienda familiar (ley 258 de 1996, art. 4)

Constitución de régimen de propiedad horizontal (Artículo 4 ley 675 de 2001). Con esta escritura se debe protocolizar la licencia de construcción o el documento que haga sus veces, así como los planos aprobados por la autoridad competente que muestren la localización, linderos, nomenclatura u área de cada una de las unidades independientes que serán objeto de propiedad exclusiva o particular y el señalamiento general de las áreas y bienes de uso común.

Extinción del régimen de propiedad horizontal (artículo 10 ley 675 de 2001)

Desafectación de bienes comunes no esenciales en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal (artículo 21 de la ley 675 de 2001)

Reformas al reglamento de propiedad horizontal (ley 675 de 2001)

Autorización de salida de menores del país, cuando el menor viaja con sólo uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales (decreto 2150 de 1995 artículo 9, código del menor artículo 338)

Poderes generales para toda clase de proceso, y para varios procesos (art. 65 Código de Procedimiento Civil)

Constitución de sociedades comerciales8 (art.110 Código de Comercio)

Reforma del contrato de sociedad (art.158 Código de Comercio)

Constitución de organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro (Decreto 2150 de 1995, art. 40)

Constitución de entidades de naturaleza cooperativa, fondos de empleados y asociaciones mutuales, y de sus organismos de integración y las instituciones auxiliares del cooperativismo,

Fusión de sociedades (artículo 177 del Código de Comercio)

Transformación de sociedades

Acuerdo de escisión de sociedad comercial (artículo 8 de la ley 222 de 1995)

Conversión de una sociedad en empresa unipersonal (artículo 81 de la ley 222 de 1995)

Disolución y liquidación de sociedades

Cambio de nombre (decreto 999 de 1988)

Cesión de cuotas o partes de interés en sociedades de comandita simple (art. 338 Código de Comercio)

Cesión de cuotas en sociedades de responsabilidad limitada (artículo 366 del Código de Comercio)

Fiducia mercantil (artículo 1228 del Código de Comercio
)

Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por objeto la constitución de derechos reales sobre naves mayores o sobre aeronaves (art. 1427 Código de Comercio)

Matrimonio civil (decreto 2668 de 1988, art. 1)

Liquidación de sociedad conyugal (decreto 902 de 1988)

La cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil (art. 34 ley 962 de 2005)

Derecho comparado

La naturaleza internacional del notariado latino (presente en más de setenta países) y la creciente importancia del derecho comparado en el estudio de las instituciones del derecho privado, hacen que sea de utilidad ofrecer un panorama general del tratamiento normativo que se da al instrumento público notarial en otros países. Se comienza con la mayor nación de habla hispana del mundo, donde los notarios coexisten con los corredores mercantiles9. El artículo 100 de la ley del notariado para el Distrito Federal de Ciudad de México, dispone que escritura pública es cualquiera de los instrumentos siguientes:

El original que el notario asienta en folios, para hacer constar uno o más actos jurídicos y que firmado por los comparecientes, el Notario autoriza con su sello y con su firma
El original integrado por el documento en el que el Notario consigna uno o más actos jurídicos, con las formalidades requeridas, entre las cuales están: Ser firmado en cada una de sus hojas y al final por los comparecientes y el Notario; llevar el sello de éste en los expresados lugares y agregarse al apéndice con sus anexos.
La misma ley define las actas notariales como los instrumentos públicos originales en los que el Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por él o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorización de su firma y sello.

Entre los hechos que pueden ser consignados en actas están:
Notificaciones, interpelaciones, requerimientos, protestos y entrega de documentos y otras diligencias en las que el Notario intervenga conforme a otras leyes;
La existencia, identidad, capacidad legal, reconocimiento y puesta de firmas en documentos de personas identificadas por el Notario;
Hechos materiales;
La existencia de planos, fotografías y otros documentos;
Protocolización de documentos;
Declaraciones que hagan una o más personas respecto de hechos que les consten, sean propios o de quien solicite la diligencia,
En general, toda clase de hechos positivos o negativos, estados y situaciones, sean lícitos o no, que guarden las personas y cosas que puedan ser apreciados objetivamente y relacionados por el Notario.

En España, el reglamento notarial también distingue entre instrumentos, escrituras y actas notariales. El artículo 144 dice que el instrumento público comprende las escrituras públicas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el Notario, bien sea original, en copia o testimonio. La misma norma establece las características de estos documentos según su contenido:

La escritura pública contiene declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestaciones de consentimiento y contratos de toda clase.

El acta notarial se refiere a hechos jurídicos que por su índole peculiar no puedan calificarse de actos o contratos, aparte de otros casos en que la legislación notarial establece el acta como manifestación formal adecuada.

El reglamento, en un artículo posterior, clasifica las actas así:

Actas de presencia (incluye las actas de remisión de documentos por correo, actas de notificación y requerimiento y actas de exhibición de cosas o documentos). Sirven para acreditar la realidad o verdad del hecho que motiva su autorización. En algunos casos, estas actas son utilizadas publicitariamente10, lo cual la ley no prohibe, siempre y cuando esta finalidad sea conocida por el notario antes de autorizar el acta, y él estuviere de acuerdo. Por supuesto, esto no incluye el uso de la imagen o la voz del notario, ni de su nombre, lo cual está expresamente prohibido por el reglamento notarial.

Actas de referencia, equivalentes a lo que conocemos en Colombia como declaraciones para fines extraprocesales.

Actas de notoriedad, las cuales tienen por objeto fijar hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica.

Actas de protocolización. En el texto de estas actas se hace relación a los siguientes hechos: El examen que hace el notario al documento que deba ser protocolizado, la declaración de la voluntad del otorgante para la protocolización o la providencia judicial que la ordene, y finalmente la incorporación del documento al protocolo, expresando su número de folios y los anexos.

Actas de depósito. Se extiende esta acta cuando el notario recibe en depósito, de una persona natural o jurídica, objetos, valores, documentos y cantidades, bien como prenda de sus contratos, bien para su custodia.

Finalmente, la norma dispone que los testimonios, legalizaciones y demás documentos notariales que no encajen entre las escrituras o las actas, tendrán el contenido que el reglamento establezca. Entre esta categoría de otros están: El testimonio por exhibición en relación y de vigencia de leyes, la autenticación de firmas y las legalizaciones.

La ley peruana del notariado define el instrumento público notarial como el que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Los divide en instrumentos públicos protocolares, que son las escrituras públicas y las actas que el notario protocoliza (testamentos, actas de protesto, y actas de transferencia de bienes muebles registrables), y en instrumentos públicos extraprotocolares, que son las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o conozca el notario en ejercicio de su función. Entre las actas la ley menciona las siguientes:

Acta de autorización para viaje de menores;
Acta de autorización para matrimonio de menores;
Acta de destrucción de bienes;
Acta de entrega de bienes;
Acta de actuaciones corporativas;
Acta de licitaciones y concursos;
Acta de remates, subastas e inventarios;
Acta de sorteos o de entrega de premios.

Entre las certificaciones, se citan la expedición de copias certificadas, la legalización de firmas, de reproducciones y de apertura de libros, la constatación de supervivencia y la constatación domiciliaria.

En cuanto a los efectos del instrumento público notarial, la ley peruana destaca el de producir fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie.

El notariado en la República Bolivariana de Venezuela, se rige por el decreto con fuerza de ley de los registros públicos y del notariado, expedido en 2001. En esta norma, se establece que el proceso notarial puede ser llevado a cabo íntegramente a partir de un documento electrónico, reconociéndole a la firma electrónica del notario11 la misma validez y eficacia probatoria que se le otorga a la firma autógrafa. En los artículos 79 y 80 del reglamento, se realiza la distinción entre documento notarial (el otorgado ante el notario dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de Ley) y el acta notarial (cuya finalidad es comprobar, a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia.)

En Francia, la ley de 16 de marzo de 1803, o Loi Ventose, disponía que todos los instrumentos autorizados por el notario (que reciben el nombre genérico de acte notarié12) son auténticos y eficaces en todo el territorio de la república francesa. Entre los requisitos formales para la validez del instrumento, se incluyen:

Todo instrumento debe hacer mención del nombre del notario y de su localización, el nombre y el domicilio de los testigos, el lugar donde se extiende el mismo, la fecha en la cual se realizó cada una de las firmas que el documento contenga, los nombres, apellidos y domicilios de los otorgantes, y debe hacer mención expresa de que ha sido leído por las partes, o les fue leido en voz alta.

Cada notario debe tener su sello particular, que indique su nombre, calidad y lugar de ejercicio de la función notarial, así como la efigie de la República Francesa.

Cuando el documento se extiende en soporte papel, el texto (incluyendo las firmas) debe ser indeleble y la calidad del papel debe garantizar su conservación.

Si el instrumento se extiende en un soporte electrónico, el notario que lo autorice debe utilizar un sistema informático y de transmisión de datos aprobado por el Consejo Superior del Notariado, y que garantice la integridad y la confidencialidad del contenido del instrumento. Los sistemas que utilice el notario deben ser compatibles con los de los demas notarios y con los de los socios de información


Los instrumentos públicos electrónicos deben ir firmados digitalmente por el notario, conforme a las exigencias legales. Las partes pueden firmar en forma digitalizada, de tal manera que en el monitor del computador pueda verse la imagen de la firma manuscrita de las partes.

La legislación francesa también prevé la formación de escrituras públicas electrónicas a distancia, entre dos partes que concurren cada una ante un notario, en forma simultánea, valiéndose de medios tecnológicos seguros para el intercambio de información. Cada uno de los notarios recoge el consentimiento y la firma del otorgante, y luego firma digitalmente. El acto queda perfeccionado una vez que uno de los dos notarios, llamado notario autorizante, lo firma digitalmente.


En la provincia canadiense de Québec, el notariado ha mostrado una evolución interesante, conservando las características básicas de la función notarial, pero incorporando elementos que le permitan competir en el mercado norteamericano, como una libertad vigilada de tarifas, la posibilidad de ejercer la función notarial sin limitaciones de competencia territorial, o la ausencia de restricciones al número de notario, o numerus clausus.

En cuanto a los instrumentos públicos notariales, son clasificados en dos: Minutas y Brevets. Estos últimos están destinados a autorizar diligencias sencillas, como testimonios, poderes y autorizaciones, mientras que las minutas equivalen, en términos generales, a lo que conocemos como escrituras públicas.

Ambos tipos de instrumento tienen unos requisitos de forma similares a los que se exigen en nuestro país. Por ejemplo, el deber del notario de verificar, valiéndose de medios razonables, la identidad, calidad y capacidad de los otorgantes. También se exige claridad en el documento, se prohiben los espacios diferentes a los normales, debe incluirse una constancia de la lectura del instrumento por las partes (o por el notario, si las partes así lo solicitan). Por supuesto, el instrumento público notarial debe contener la fecha de su autorización, el nombre, domicilio y calidad del notario que lo autoriza, el nombre, domicilio y calidad de los otorgantes, mencionando si actúan en representación o mandato, y en general, los requisitos usuales para la recepción y extensión de instrumentos públicos

Vale la pena anotar que en Québec, como en Francia, se permite la extensión de instrumentos en soportes diferentes al papel, autorizados digitalmente por el notario, así como la conservación de un protocolo digital. Otro punto en común entre canadienses y franceses, es la preocupación por garantizar que el instrumento público notarial tendrá efectos fuera del país donde fue autorizado. Una mirada general, permite inferir que, los países en procesos de integración económica, dan más importancia a estos aspectos que aquellos con economías aisladas o inversión extranjera de poca cuantía. En forma paulatina, también se nota una tendencia de las economías de mercado a intentar desregularizar el ejercicio de profesiones regladas, entre las cuales se incluye la función notarial.

La normatividad italiana prevé que el contenido del acto notarial (atto notarile) debe incluir como mínimo lo siguiente:

El encabezamiento debe ser la expresión repubblica italiana

La indicación (en letras), del año, mes, día, y lugar de recepción del acto
El nombre, apellido, y domicilio del notario, así como el distrito en el cual ejerce la función notarial

El nombre, apellido, lugar de nacimiento, domicilio y condiciones de los otorgantes (incluyendo la mención de representación o mandato, si hay lugar a ello)

Declaración del notario sobre la certeza de la identidad de las partes

Indicación de la fecha, la suma, y la cantidad de las cosas objeto del acto o negocio, con especial cuidado en lo relativo a la descripción de inmuebles (linderos, números de catastro, etc)

Indicación del título antecedente del derecho a transmitir, si es del caso

Mencionar expresamente al notario como autor del documento, y el número de folios que contiene.

En cuanto a los atributos de la escritura pública, el Consejo de Notarios de la Unión Europea (CNUE) describe así el valor agregado del instrumento público notarial14:

Seguridad jurídica: La firma notarial en el instrumento público da fe de su contenido y de su fecha; el contrato así firmado tiene fuerza de ley entre las partes

Libertad contractual: El notario no impone su criterio a las partes: Él las escucha, aclara las dudas que puedan tener sobre la normatividad aplicable y las aconseja acerca de la mejor solución posible. El notario compromete su responsabilidad en el marco de su deber de consejo

Justicia preventiva: El notariado constituye un modo de acceso a la jurisdicción voluntaria. El notario, en especial, vela porque en los contratos no se incluyan cláusulas abusivas, inmorales o ilegales; al ilustrar a cada uno de los otorgantes sobre sus derechos y obligaciones, él colabora previniendo eventuales litigios.

Protección de consumidores: El notario tiene el deber de aconsejar en forma imparcial a las partes del negocio jurídico. Él debe velar, bajo su responsabilidad, por el equilibrio de los contratos que autoriza. El es garantía de seguridad para las partes, garantía que se hace efectiva al estar comprometida la responsabilidad individual de cada notario, y en la mayor parte de los países, también está respaldado por la solidaridad colectiva del cuerpo notarial

Resolución amigable de conflictos: El notario tiene una función natural de mediador. El puede resolver los conflictos familiares, patrimoniales o societarios que sean llevados a su despacho; él propone una solución a las partes teniendo en cuenta los intereses comunes y confiere una fuerza particular a los acuerdos que autoriza, en su calidad de funcionario público

Transparencia de las transacciones: El notario está obligado a verificar la identidad de los otorgantes, y participa, como autoridad pública y en virtud del interés general, en la lucha contra el lavado de activos y la evasión tributaria

Eficacia económica del instrumento público notarial: Por las obligaciones contenidas en él, los instrumentos públicos autorizados por el notario son reconocidos y gozan de fuerza ejecutoria sin que requieran una decisión judicial previa, en todo el territorio de la Unión Europea

Conservación. El instrumento público notarial garantiza la perennidad y la estabilidad de lo que en él se consigna. Conservados por tiempo indefinido, los originales de los instrumentos públicos notariales tienen el carácter de archivos públicos

En el vigésimo segundo congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino, celebrado en Atenas (Grecia) en 2001, uno de los temas estudiados fue la circulación del documento notarial. Entre las conclusiones de este tema, es posible encontrar elementos para seguir construyendo la definición del instrumento público notarial:

"El documento notarial que contiene la libre expresión de voluntad, por haber sido producido por el notario de tipo latino, contiene necesariamente fe de conocimiento, calificación o fe de capacidad de las partes, constancia de legitimación, constancia de formación, manifestación y prestación de consentimiento, control de legalidad, y queda depositado de manera que puede ser reproducido en todo momento, debe ser considerado como auténtico, debe permitirse su libre circulación y reconocérsele en cualquier país los mismos efectos que se le otorguen en su país de origen- probatorios y ejecutivos en materia procesal, y constitutivos de derechos en materia sustantiva."

En la décima Jornada notarial Iberoamericana, realizada en Valencia (España) en octubre de 2002, se discutió sobre la eficacia del documento notarial. La comisión, en sus conclusiones, se refirió al fundamento legal de la eficacia del instrumento público notarial, citando las siguientes características de fuente legal:

La cualidad del notario como oficial investido del ejercicio de la fe pública
El ejercicio funcional de los principios de inmediación, veracidad, control de legalidad e imparcialidad, entre otros.
La cualificación de profesional del derecho del notario que se manifiesta en el asesoramiento desde la recepción de la voluntad de las partes, hasta la celebración del negocio y el otorgamiento y autorización de la escritura pública.
Finalmente, vale la pena referirse a la escritura pública en un soporte diferente al papel notarial. En Colombia, la ley 527 de 1999 (comercio electrónico y firma digital), la ley 588 de 2000 (aspectos del notariado) y la ley 962 de 2005 (racionalización y simplificación de trámites) dieron un soporte legal expreso a la digitalización de la información con efectos jurídicos. Tanto así, que hoy nadie duda de la posibilidad legal de expedir copias electrónicas de los documentos que reposen en el protocolo notarial, con los mismos efectos que tendría la copia autorizada en un soporte tradicional.

Otra cosa puede decirse de la escritura pública digital. Para ello, tendría que ser autorizada mediante la firma digital del notario, con las firmas digitales de los otorgantes. No existe una previsión expresa en la legislación, y la escasa jurisprudencia existente a la hora de redactar este estudio no permite profundizar mucho en el tema. Sin duda, el antecedente más importante hasta hoy es el Proyecto de Ley número 53 de 2003 "por la cual se reforma el Estatuto Notarial, en especial el Decreto-ley 960 de 1970, y se dictan otras disposiciones.", presentado por el Ministerio del Interior y de Justicia al Congreso de la república, y que no pasó del segundo debate. En su artículo 3, el proyecto estipulaba que las escrituras públicas podrían extenderse, otorgarse, autorizarse y protocolizarse por medios manuales mecánicos o electrónicos, cumpliendo las formalidades de ley y garantizando su absoluta seguridad, autenticidad y publicidad. En cuanto a la reglamentación de esta modalidad de escritura, se dejaba dicha tarea al Gobierno.
El proyecto en mención también se ocupaba de la expedición de copias electrónicas de las escrituras, algo que por fortuna es posible hacer desde la ley 527 de 1999. El artículo 6 de esta ley dispone que cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Disposiciones posteriores, como la ley 588 de 2000 y la ley antitrámites, reconocen expresamente el valor probatorio de las copias electrónicas que expidan los notarios de los documentos que reposan en sus archivos.
Volviendo al proyecto de ley 53 de 2003, en su texto se incorporaron tres definiciones que nos ayudan a enriquecer el tema, y que transcribimos a continuación, sobre la escritura, el instrumento y el protocolo digital:

Escritura Pública Digital. Es la escritura creada por medios informáticos, almacenada en un soporte digital, con todas las formalidades y requisitos que establece la ley para la Escritura Pública y firmada digitalmente por los otorgantes, el notario y las demás personas que hayan intervenido en el instrumento.
Instrumento Público Digital. Es aquel que se crea en un soporte digital, con todas las formalidades y requisitos que establece la ley para el Instrumento Público, firmado digitalmente por las personas que intervienen en su formación;
Protocolo Digital. Es un soporte digital seguro, durable e inalterable que permite contener e incorporar los documentos que debe protocolizar el Notario. Su finalidad es la custodia, guarda, conservación y reproducción de copias electrónicas de los documentos que allí reposan.

En el ámbito internacional, son varios los pronunciamientos que se han hecho sobre el tema, en el marco de congresos, seminarios o asambleas notariales. Por ejemplo, en la Novena Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en Lima en octubre de 2000, se aceptó que el soporte informático fuese utilizado en la prestación del servicio notarial, siempre y cuando los avances tecnológicos en cuanto a la seguridad de su conservación eliminaran los riesgos de los soportes actuales, y que el contenido del documento tras la intervención del notario fuese asumido por las partes mediante su firma electrónica y autorizado por el Notario con la suya. Lo anterior, con un matiz importante: los notarios reunidos manifestaron su preocupación (justificada) por los límites temporales de caducidad de las claves del notario y de los otorgantes, y la posibilidad de que esta caducidad impidiese la obtención de reproducciones del documento notarial. Este último tema tiene que ser abordado y resuelto por el reglamento de cada país. En conclusión, hay un acuerdo en cuanto a los efectos legitimadores, ejecutivos y probatorios del instrumento público notarial, que deben ser los mismos que se le atribuyen al instrumento extendido en el soporte papel.

En Europa, la asamblea del Consejo Notarial de la Unión Europea - CNUE- del 8 de diciembre de 2001 aprobó la "Proposición de la CNUE relativa al uso de la firma electrónica y a las comunicaciones telemáticas de los notarios"17 para que fuese tenida en consideración en los proyectos de normatividad que sobre el tema estudiaran los países miembros. En el artículo primero, se habló del instrumento público notarial electrónico, y su redacción y conservación en soporte digital.

En 2004, el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino en la Ciudad de México, trató este tema bajo el título "El notario y la contratación electrónica". En el aparte correspondiente a las conclusiones, la UINL exhortó a los notarios a disponer de los medios necesarios a fin de fomentar la introducción de las nuevas tecnologías, la formación de los notarios y la firma electrónica notarial. Valdría la pena verificar si el notariado colombiano ha puesto en práctica las oportunas recomendaciones de la UINL.

Otra de las conclusiones se refiere explícitamente a los requisitos propios del documento público notarial, que deben preservarse, independientemente de sus soporte. Entre otros, la UINL cita los siguientes requisitos:

la presencia física de las partes ante el notario,
la firma del documento por aquellos y el notario,
El notario es quien se encarga de fechar y conservar el documento público notarial, tanto en soporte electrónico como en papel,

Lo anterior, concluye la UINL, mantendría intacta la fuerza probatoria y ejecutiva del instrumento público notarial.


Resumen
En este capítulo, se ha intentado dar respuesta a la pregunta ¿para qué sirve una escritura pública?. También hemos visto los antecedentes históricos del instrumento público notarial, señalando la diferencia entre las actas notariales y las escrituras públicas. Se han desglosado los elementos de la escritura, sus atributos, desde una perspectiva que permite observar como otras legislaciones (España, Francia, Venezuela, Perú, México) abordan el instrumento público. Con el fin de ofrecer una visión más completa de la importancia y fines del documento público notarial, se puso a disposición del lector algo de doctrina, generada principalmente en los congresos internacionales del notariado y en organismos supranacionales. Finalmente, se hace un breve resumen de lo que se ha dicho sobre el instrumento público notarial en soporte digital.